La sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8947 dell’8 novembre 2024, confermando la giurisprudenza prevalente in materia, ha affermato alcune importanti questioni di principio così riassunte dagli organi di giustizia amministrativa.
Al generale principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare – per il quale ciascuno dei concorrenti sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione – si affianca un più particolare principio di autoresponsabilità nelle gare che si svolgono con modalità telematiche. In tali ipotesi, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico rappresentano variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e dominare quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni. (1).
Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), il soccorso istruttorio non può essere applicato in due specifiche ipotesi:1) irregolarità essenziali riguardanti l’offerta tecnica oppure quella economica; 2) irregolarità essenziali che non consentano l’individuazione del contenuto oppure del soggetto responsabile della documentazione amministrativa. Con riferimento a tale ultima evenienza, la ratio della previsione ostativa è agevolmente individuabile nella inammissibilità, inevitabile sul piano logico prima ancora che giuridico, della possibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all’autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi in tale evenienza, l’eventuale integrazione postuma del documento irregolare, nella produzione ex novo dello stesso. (2).
È legittima l’esclusione dalla gara di un operatore che ha depositato un supporto informatico completamente vuoto e che avrebbe dovuto contenere la documentazione amministrativa per la partecipazione, perché ciò equivale a non aver prodotto la dichiarazione richiesta. In tale ipotesi non è esperibile il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), atteso che la presentazione del CD vuoto genera una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa, integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non ammette sanatoria. (3).
In caso di file illeggibili prodotti da un partecipante alla procedura di gara, la stazione appaltante, in ossequio ad elementari principi di buona amministrazione e di leale collaborazione, deve compiere ogni possibile sforzo onde aprire i documenti e ricavarne il contenuto, nel rispetto di tre specifiche condizioni: a) il supplemento di attività non deve andare ad eccessivo detrimento della durata della procedura di gara; b) le soluzioni alternative debbono essere compiute sulla base di conoscenze ordinarie di carattere informatico; c) le stesse soluzioni possono essere utilmente percorse sulla base dello strumentario comunemente posseduto dalle amministrazioni medesime. (4).
In materia di gare che si svolgono con modalità telematiche, il “file vuoto” prodotto dal partecipante equivale ad inesistenza del contenuto della documentazione richiesta e dunque ad assenza integrale della relativa dichiarazione. Dall’inesistenza del contenuto della documentazione discende l’impossibilità di attivare il rimedio del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici). (5).
(1) Conformi: Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; sez. III, 24 novembre 2020, n. 7352; sez. I, parere 24 gennaio 2020, n. 220.
(2) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870; sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065.
(3) Conformi: Cons. Stato, sez. III, 5 novembre 2019, n. 7545; T.a.r. per l’Umbria, sez. I, 8 aprile 2019, n. 190.
(4) Conformi: Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065.
(5) Difformi: Cons. Stato, sez. III, 13 febbraio 2023, n. 1492 che ha ammesso il soccorso istruttorio in ipotesi di documentazione amministrativa inviata con plico telematico, secondo la procedura prescritta dal disciplinare la quale, il quale tuttavia si presentava “vuoto” al momento dell’apertura.
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it
